104年度刑智上易字第66號智慧財產法院刑事判決

上　訴　人　臺灣臺南地方法院檢察署檢察官

被　　　告　姜恩賜　　　

選任辯護人　許雅芬律師

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣臺南地方法院104年度智易字第11號，中華民國104年7月24日
第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度偵續字第59號），提起上訴，本院判決如下：

主文

上訴駁回。

理由

一~四內容省略。

五、本院查：

（一）告訴人於101年6月15日以中文橫書標楷體之「脆波」二字向智慧局申請商標註冊，指定使用於「炸雞排
、食用油、肉類製品、烤雞、炸雞塊、非活體水產製品、肉類速食調理包、蔬菜速食調理包、人造肉速

食調理包、肉食罐頭、蔬菜罐頭、醬菜、乾製果蔬、糖漬果蔬、高湯、蛋卵、豆腐」商品，嗣經智慧局
審查後核准註冊，並於101年12月16日為註冊公告，此有中華民國商標註冊證、智慧局商標註冊簿（見警
卷第9、11頁）在卷可稽。被告為凡傲彼企業社登記負責人，且確有於桃樂絲王國創業加盟廣告單、高雄
市國際會議中心招商加盟展之廣告看板，以及桃樂絲王國臉書使用「脆波」二字，此有凡傲彼企業社登記
資料、加盟廣告單影本、加盟展現場照片及臉書、廣告文宣翻拍照片附卷可參（見警卷第12至19頁），應
堪認為真實。

（二）被告之使用行為是否為商標使用：

1、按商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：一、將商標用於
品或其包裝容器。二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。三、將商標用於與提供服務有關之物品
。四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其
他媒介物方式為之者，亦同，商標法第5條定有明文。
是商標之使用應具備下列要件：
(1)使用人係基於行銷商品或服務之目的而使用；
(2)需有上述使用商標之客觀行為；
(3)需足以使相關消費者認識其為商標，此乃商標使用之要件。
易言之，商標之主要功能既在於識別商品或服務之來源，俾以保護商標權人之
財產權，並維護市場之公平競爭，進而保障消費者或其他市場參與人之經濟利益。商標之使用，於交易過程
中，使用人於主觀上自須基於表彰商品或服務來源之意圖，客觀上亦須使商品或服務之相關消費者，認識其
係用以表彰商品或服務之來源，並藉以與他人之商品或服務區別。如使用人客觀上縱有將商標用於商品或
服務之事實，惟審酌其使用方法，倘係以符合商業交易習慣之誠實信用方法，將商標用以表示商品或服務之
名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明，而不具有商標使用之意圖
者，相關消費者亦非將該標示作為商品或服務之辨識來源，即非屬商標之使用。而判斷是否作為商標使用，
應綜合審酌其平面圖像、數位影音或電子媒體等版（畫）面之前後配置、字體字型、字樣大小、顏色及設計
有無特別顯著性，並考量其使用性質是否足使消費者藉以區別所表彰之商品或服務來源，暨使用目的是否具
有影射或攀附他人商譽之意圖等相關證據綜合判斷。

2、茲就被告使用「脆波」之行為分述如下：

(1)被告於其所印製之桃樂絲王國「PlanB」、「PlanD」創業加盟廣告單上雖有使用「脆波」二字，惟觀其於廣告
單之記載係在「產品力」標題下方臚列加盟店所經營販賣之商品種類。其中，「PlanB」係有「脆波超大排」
、「碳烤超大排」、「日式超大排」、「復刻超大排」、「沾醬脆薯霸」、「精緻小點心」等六種商品，
「PlanD」則增加「美式漢堡」商品。至於「競爭優勢」標題，則係於「獨創性」項下記載：「創意美式漢堡
、脆波創新雞排、特製醬料」等文字，均未以突顯性方式標示「脆波」二字，且其字型、字樣大小及顏色與
其他商品說明文字或宣傳加盟服務之文字均相同。另觀其廣告單之內容，除上述文字外，另記載創業加盟所
需費用（包括加盟金、權利金、履約保證金、生財設備等用），並授權使用CIS企業識別標識，暨例示生財設
備之內容，復佐以炸雞排、炸薯條及其他點心之照片（見警卷第13至15頁、第19頁）。經綜合審酌上開文字
及照片內容，上開廣告單應係用以行銷販賣炸雞排、炸薯條及其他點心之店面加盟服務，用以吸引相關消費
者與被告簽訂加盟合約，而非用以行銷炸雞排、炸薯條或其他點心商品本身，上開廣告單自不足以證明被告
於客觀上有於炸雞排商品使用系爭商標之行為。抑且，上開廣告單於寓目印象上，較能吸引消費者之注意，
並於客觀上易使相關消費者用以辨識其服務來源者，係廣告單上方以粗黑體標示之「桃樂絲王國」及玩偶造
型圖案。至於廣告單上「脆波」二字，僅係用以說明加盟店所販賣商品之種類及特色，實難以認為有何表彰
商品或服務來源之意圖，自非屬商標之使用。

(2)被告於招商加盟展之廣告看板係標示「脆波超大排」二字及炸雞排圖片，下方則記載「現場簽約」、「現金折
扣五萬元」（見警卷第17、18頁），臉書則係標示「加盟簡介」，並有「創業流程」、「未來展望」、「競爭
勢」等標題文字（見警卷第19頁），再配合上述廣告單之記載，被告於廣告看板及臉書使用「脆波」二字，
顯係用以行銷販賣炸雞排、炸薯條及其他點心商品之店面加盟服務，亦非用以行銷炸雞排、炸薯條或其他點心
商品本身，尚不足以證明被告於客觀上有於炸雞排商品使用系爭商標之行為。另依其標示方式，雖有於廣告看
板突顯標示「脆波超大排」，然「脆波超大排」係加盟店產品之一種，搭配炸雞排圖片，就相關消費者之認識
，上開標示係用以說明加盟店之主打產品，而非以之作為區別商品或服務之來源，是此部分使用，亦非屬商標
之使用。

(3)至於聲證2之廣告單，雖係用以行銷炸雞排、炸魚排、炸薯條等商品（見偵續卷第10頁）。然觀其文字標示方式
，係分別以較深底色加上粗體反白方式，標示「脆波超大排」、「法式深海魚排」、「日式超大排」等商品，
另以較深底色細體反白方式，標示「薯霸王」、「薯脆皮」、「脆脆豬柳條」等系列商品，左上方則以較大字體
標示美術設計之「桃樂絲王國及圖」。經綜合審酌聲證2廣告單之內容，「脆波超大排」所標示字體與「薯霸王」
所標示字體大小相同，而均為被告所販賣商品，雖「脆波超大排」之實物照片所占篇幅較大，然此係因其價位較
高，依通常交易情形，可認係被告之主推商品，相關消費者實難以認識「脆波」係用以表彰炸雞排商品之來源，
並藉以與他人之商品或服務區別，故此部分之使用行為，亦非屬商標之使用。

（三）被告有無侵害商標權之故意：

1、按商標法第95條第1款之未得商標權人同意，而於同一商品或服務，使用相同於註冊商標之商標罪，行為人除須
在客觀上於同一商品或服務上有使用相同於註冊商標之商標之行為以外，其主觀構成要件，以行為人有侵害商標
權之故意為前提。易言之，行為人須認識該商標業經他人於我國註冊公告，猶不思取得商標權人之同意或授權逕
予使用，始該當之。倘行為人欠缺此項主觀要件，縱其行為有所過失，而造成侵害他人商標權之結果，要屬民事
損害賠償之問題，即無從以商標法之刑事責任相繩。另此故意主觀犯罪構成要件應依積極證據認定之，苟積極證
據不足為被告行為事實之認定，即應為被告有利之認定，更不必有何有利證據。

2、查被告與告訴人均曾於台南市中西區南方公園擺設攤位，且雙方之攤位係毗鄰而居，此有照片附卷可按，且被告
亦自承自101年7月17日開始在南方公園擺攤，告訴人係在之後才去該處販售雞排商品。另依被告於原審所呈告訴
人於南方公園擺攤之照片，告訴人於斯時確有販賣「脆波超大排」之炸雞排商品，是被告知悉告訴人販賣「脆波
超大排」商品之事實，固堪認定。然依卷內所附南方公園設攤照片所示，告訴人之攤位招牌、廣告立牌及看板均
以較大字體之顯著方式標示「台灣楊雞及圖」，且上開「台灣楊雞及圖」係由經美術設計之中文「台灣『楊』雞
」、「創意雞排」，及外文之「FRIEDCHICKEN」，暨人偶與擴音筒之圖形所組成，具有高度之識別性。至於招牌
、廣告立牌及看板上雖有以特殊字型或不同顏色字體標示「厚脆雞腿排」、「酥炸魷魚」、「麥克雞塊」、「脆
麵超大排」、「脆波超大排」等商品，然上開文字標示係搭配商品實物照片並標示價格。此外，告訴人之廣告宣
傳單上雖有使用「脆波」二字，亦係搭配商品實物照片，而標示為「脆波超大排」、「黃金超大排」、「楊雞超
大排」、「脆麵超大排」，並於各該炸雞排商品項下，分列不同口味、價格，以及說明其口感及特性，或係在
「美式卡脆炸雞」項下以普通字體分別臚列「脆波雞腿」、「脆波雞塊」、「脆波雞翅」等商品，並標示其價格
。綜觀上述告訴人販賣商品之實際使用情形，消費者於交易時，較易將上述以顯著性方式標示，且具高度識別性
之「台灣楊雞及圖」作為指示商品來源之商標，而藉以與他人之商品相區隔。至於上述「脆波超大排」及「脆波
雞腿」、「脆波雞塊」、「脆波雞翅」等文字，則僅為商品名稱或特性之說明，而難以使消費者認識其為指示商
品來源之標識。此外，證人即曾受僱於告訴人之員工○○○於原審亦證稱：自102年11月間起至102年12月31日止
在臺南市○○路南方公園楊世宏所經營之「台灣楊雞」店擔任店員，當時店裡之招牌是懸掛「台灣楊雞」，店內
所賣雞排有22種，較有印象之名稱有日式、黃金、哇沙米、脆麵、脆波等，脆波雞排只是所販賣雞排之其中一種
，並未聽聞告訴人將「脆波」或其他雞排之名稱申請註冊商標等語，足見告訴人之員工於斯時亦係將「脆波」
作為雞排商品之名稱，而未認識其為商標，是被告所辯不知「脆波」二字業經註冊商標，而無侵害系爭商標權之
故意，應堪採信。至上訴意旨及補充理由雖稱：證人○○○與告訴人有糾紛，而質疑其於原審證詞之證明力，然
證人○○○與告訴人有糾紛乙節，檢察官並未提出證據予以佐證，況原審就被告有無侵害商標權之故意，亦非單
憑證人○○○之證詞為斷，是上訴意旨執此而謂原審判決採證認事尚嫌速斷云云，尚非有據。

六、綜上所述，被告雖有使用「脆波」二字，然尚非以之作為指示商品之來源，故非商標使用，且依卷內證據尚不足
以證明被告有侵害系爭商標權之故意，原審以檢察官所舉之各項證據方法，尚難認已達於通常一般人均不致有所
懷疑，而得確信其為真實之程度，故無法證明被告確有未得商標權人同意，而於同一或類似商品使用相同註冊商
標之故意，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指之上開犯行，而諭知被告無罪之判決，以昭審慎，
經核並無違誤。檢察官執上開理由指摘原判決不當，請求撤銷改判，核無理由，應予駁回。