106年度行商訴字第148號 智慧財產法院行政判決　　　　　　　　　　　　　

原　　　告　A股份有限公司

訴訟代理人　施秉慧律師

　　　　　　焦文城律師

被　　　告　經濟部智慧財產局

上列當事人間因商標註冊事件，原告不服經濟部中華民國106 年9 月6 日經訴字第10606310040 號訴願決定，提起行政訴訟。本

院判決如下：

　　主　文

原告之訴駁回。

訴訟費用由原告負擔。

　　事實及理由

本院得心證之理由：

　(一)按商標註冊申請案之法規基準時，須審究對申請人有利或不利，以決定應適用之法規，若行政法院事實審言詞辯論終結前之法規，得以滿足申請人申請事由之構成要件，自應以事實審法院言詞辯論程序終結前之法律狀態為準，而適用該有利申請人之法規。但若係對申請人不利之法規，基於申請人信賴處分時既得權利狀態不得剝奪，則應依審定時法律（最高行政法院103 年度判字第688 號、104 年度判字第792 號判決意旨參照）。查，本件系爭申請案係於105 年1 月7 日申請註冊，被告於106 年3 月27日作成「應予核駁」之審定，本院於107 年3 月29日辯論終結，是無論依被告審定時或本院言詞論終結時所應適用之法規，均為100 年6 月29日修正公布，101 年7 月1 日施行之現行商標法，並無審究何基準時法規對申請人有利或不利之問題，故系爭申請案應否准許註冊，自應以現行商標法為斷。

　(二)本件被告認系爭申請案商標違反商標法第29條第3 項規定，且原告無法證明「真乳」已具後天識別性而核駁系爭申請案商標之註冊，原告則主張系爭申請案商標為暗示性商標具有先天識別性，縱無先天識別性亦因原告之廣泛使用而取得後天識別性，是本件爭點即為：系爭申請案商標是否具先天識別性，或已取得後天識別性？茲分述如下

　　1.就先天識別性部分：

　　　(1)按「有下列不具識別性情形之一，不得註冊：1.僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者。2.僅由所指定商品或服務之通用標章或名稱所構成者。3.僅由其他不具識別性之標識所構成者。」、「商標圖樣中包含不具識別性部分，且有致商標權範圍產生疑義之虞，申請人應聲明該部分不在專用之列；未為不專用之聲明者，不得註冊。」商標法第29條第1 、3 項定有明文。又「商標為任何具有識別性之標識，得以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成。所謂識別性，係指足以使商品或服務之相關消費者認識為指示商品或服務來源，並得與他人之商品或服務相區別者。」同法第18條亦有規定。而以文字作為指示及區別商品或服務來源的標識，是否具有識別性，應視該文字是否為既有的詞彙或事物，倘該文字係新創之詞彙，除了作為標識之用，其本身不具特定既有的含義，即具有先天識別性，反之，倘該文字為既有的詞彙，且該文字係習見或通常之用語，因該等文字原係公眾得自由使用之公共文化財，消費者通常不會將其視為指示及區別商品或服務來源之標識，而應視該文字是否以隱含譬喻方式，暗示說明其所指定之商品或服務的相關特性，亦即該文字並非直接描述所指定商品或服務之品質、功用、成分、性質、特徵或對消費者產生之效果，惟經消費者於運用想像及推理後，得將文字之特定既有含義與所指定之商品或服務之特性產生聯想，進而達到隱喻之效果，消費者並因此會將其視為指示及區別來源的標識時，則該文字始具有先天識別性。

　　　(2)經查，系爭申請案商標圖樣，係由外文「GO LONG」及中文「國農」上下併列之黑框圖、黑色箭頭圖及粗體中文「真乳」三者併列，其下並劃有黑線組成，其中「真乳」文字以較大字體置於中間顯著位置。而「真乳」依其通常可理解之字面意義為「真正的乳汁」之意，原告以之作為商標，指定使用於「牛乳；羊乳；調味乳；鮮奶；優酪乳；保久乳；乳酸菌飲料；鮮乳；乳製品；以獸乳為主的乳類飲料；米漿；豆漿；豆奶；五穀漿；奶粉；乳酪；調味奶粉；果汁奶粉；豆花；豆漿粉」等乳類及豆類之相關商品，予消費者之認知僅為該等商品成分或原料之說明文字，尚難認識其為指示商品來源之標識，並得藉以與他人之商品相區別，自不具識別性。

　　　(3)原告雖主張：原告有感於食安事件，故自創「真乳」一詞，意旨「認真」、「真誠」地執行才能有好產品，競爭同業數十年來於市場上從未使用，而消費者因食安問題頻出，運用想像力即可透過「真乳」產品之廣告行銷而區辨商品來源，應屬暗示性商標而有先天識別性云云。查，具先天識別性之暗示性商標與商標法第29條第1項第1 款所規定不具先天識別性之描述性商標，固有就先天識別性在法律定義分類上的重要性，惟兩者因與商品服務間均有具有關聯性，故在實際運作上，並不容易區別，一般而言可依下列因素審酌：如該標識與所指定使用之商品或服務之密切、關聯程度（密切、關聯程度越直接，越難構成暗示性商標）；該標識使用於產品或服務，是否有可明顯解讀之意涵（越可明顯解讀出產品或服務之內容，越難構成暗示性商標）；消費者需運用想像力之程度（越不需要運用想像力則越難構成暗示性商標）。查，「真乳」依其文字客觀所呈現之意義觀之，乃「真正的乳汁」之意，將「真乳」二字用於附圖所示之乳類及豆類之相關商品，不僅密切程度極高，且可明顯解讀該標識係在「直接描述」所指定之商品為真正的乳汁或含真正的乳汁成分之意，而消費者亦無需運用任何想像、思考、推理或感受，即可直接領會該標識與商品服務間之關聯性。至原告雖稱：「真乳」在表達原告「認真」、「真誠」生產產品，消費者運用想像力即可領會此意涵云云。然，中文漢字本有其固有意義，而將數個漢字組合成一個中文名詞，自應以一般社會通念所得理解之名詞客觀意義來解讀其意涵，而不能以商標所有人主觀內心之理念來解讀，此為商標表彰客觀來源功能之必然，若申請人欲將該名詞之一般意涵以隱含譬喻方式作暗示性使用，亦必須消費者有聯想之可能性，且透過聯想後能領會、理解該意涵才行。查，「真乳」使用在乳製或豆製產品，依一般社會通念即可直接認知為「真正的乳汁」之意，消費者見「真乳」二字，實不可能會將之拆解為「真」及「乳」二字來理解，縱消費者運用其無比聯想力，亦無法聯想出「真乳」指的是原告所稱「認真」、「真誠」生產產品之意涵，原告上開主張實屬牽強，並不足採。

　　　(4)以上，堪認系爭申請案商標圖樣中之「真乳」僅為描述商品之性質、功能或品質之標識，依一般社會通念，消費者容易將之視為商品或服務之說明，而非識別來源之標識，又因「真乳」文字少見同業或公眾用於說明指定商品，故一般消費者或競爭同業未必能直接認知系爭申請案商標權範圍不及於「真乳」二字，自有致商標權範圍產生疑義之虞，被告前以105 年7 月19日（105 ）慧商20698 字第10590621460 號核駁理由先行通知書通知原告可就該部分聲明不在專用之列，然原告於核駁審定前未為聲明，是系爭申請案商標應有商標法第29條第1項第3 款規定之適用。

　　2.就後天識別性部分：

　　　(1)按有前項第1 款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者；或第3款之僅由其他不具識別性之標識所構成者，倘經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示者，得註冊之。商標法第29條第2 項定有明文。此即後天識別性之規定，亦即標識雖原不具識別性，但經由在市場上之使用，其結果使相關消費者得以認識其為商品或服務來源的標識時，仍可取得商標註冊，又依商標法施行細則第29條規定，此時應由申請人提出相關事證證明之。此外，在考量原不具識別性之標識是否因申請人之使用取得後天識別性時，可審酌下列證據：商標的使用方式、時間長短及同業使用情形；銷售量、營業額與市場占有率；廣告量、廣告費用、促銷活動的資料；銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍；各國註冊的證明；市場調查報告；其他得據為認定有後天識別性的證據等資料，綜合審酌之。

　　　(2)查，原告固提出相關證據資料以證明系爭申請案商標已取得後天識別性，然觀諸原告所提證據，其中原證2 之105 年3 月1 日至105 年5 月31日廣告檔次統計表及廣告檔次明細影本、原證3 之105 年5 月9 日至105 年6月1 日廣告檔次統計表及廣告檔次明細影本、原證4 之105 年9 月1 日至105 年10月5 日之廣告檔次統計表及廣告檔次明細影本、原證5 之106 年3 月13日至106 年3 月20日之廣告檔次統計表及廣告檔次明細影本乙件、原證6 之106 年6 月1 日至106 年6 月29日之廣告檔次統計表及廣告檔次明細影本（見本院卷第25至53頁），其每次廣告期間均僅持續幾週或1 、2 個月，且僅有105 年度及106 年度，行銷時間日期不長；原證7 各銷售通路之廣告布旗及銷輔人員之照片、原證9 各品牌牛乳商品售價照片、原證10、11系爭申請案之商品照片（見本院卷第54頁、第79至81頁），僅可證明系爭申請案商標圖樣有使用在指定之牛奶、調味乳商品中，無法得知其銷售情形；原證12天守公司營業額申報書無法看出「真乳」商品之營業額（見本院卷第110 至130 頁）；原證18天守公司出具予原告之函文雖稱「真乳」鮮乳商品之營業額在105 年度為5,000 多萬元、在106 年度為6,000 多萬元（見第297 頁），然此為訴外人天守公司單方之聲明，並無其他客觀證據資料足資佐證「真乳」商品之實際銷售金額；原證16天守公司出具之生產機械設備投資明細及各項支出發票、原證17天守公司出具予原告之函文（見本院卷第164 至296 頁），僅可證明天守公司為生產產品而採購相關硬體設備，上開設備與「產品」本身有關，而與「商標」無關，仍無法證明「真乳」品牌商品之製造銷售情形，且縱使系爭申請案商標無法取得註冊，上開硬體設備仍可製造產品並使用其他商標圖樣銷售，對天守公司所購買之設備並無影響；原證13廣告檔次統計表雖可證明原告就「國農鮮乳- 真乳限量10」、「國農鮮乳- 真乳限量A10 」有投注廣告費宣傳（見本院卷第129 至132 頁），然依原告所提在各大電視媒體播放之廣告內容（見原證1 ，本院卷第24頁），該廣告片頭直入眼簾雖為「真乳」兩字，待鏡頭往後送才慢慢顯示出整體罐座之原貌，然該廣告始至終均有一紅色「國農GO LONG」之圖樣置於廣告畫面左上角（見本院卷第303 頁至背面），該圖樣為系爭申請案最上方之「國農GO LONG」圖樣，即原告已註冊之第5022號、第1767409 號商標圖樣（見註冊卷第17頁背面），而「國農」為消費者已熟悉之品牌，是上開廣告是否可證明消費者係以「真乳」二字而非「國農GO LONG」圖樣作為識別商品來源之標識，顯非無疑。尤有甚者，上開廣告之旁白為「什麼才是真乳? 百分之百純生乳，原汁原味無添加物- 國農真乳」、「什麼才是真乳? 不加進口液態乳，不加還原乳，百分之百生乳，才是國農真乳」，原告對此亦不爭執，上開廣告不僅在唱乎品牌時強調「國農」，而且對於何謂「真乳」，不僅未如原告所稱有告知消費者為「認真」、「真誠」之意，廣告反而不斷強調係「百分之百生乳」、「不加進口液態乳、不加還原乳」，顯見該廣告並非將「真乳」作為區別商品服務來源之商標使用，而係在加強「真乳」為「不含添加物之百分之百生乳」之印象，是消費者見上開廣告，仍無從認知「真乳」二字係作為指示商品來源之標識，原告稱該廣告已改變「真乳」原在消費者心中僅為描述性用語的意義云云，並不足採；原證8 、15社群網站消費者討論列印資料、真乳網頁檢索資料（見本院卷第57至78頁、第134 至156 頁），大部分消費者在指稱該產品時均稱之為「『國農』真乳」，且留言內容有：「近期發現全聯又有新的鮮奶進來，是國農的喔，標榜真乳兩字... 」（見本院卷第75頁）、「之前有看到一種叫做真乳的牛奶，這種跟一般的鮮乳有什麼差別嗎？」、「真乳鮮奶是純生乳」、「用真乳對身體比較好嗎？」（見本院卷第135 頁）、「前幾天逛超市看到主打無添加物的真乳」、「問一下，跟一般的鮮乳有什麼不一樣」（見本院卷第137 頁）、「有次去全聯幫他買到牛乳，回來後他還很生氣的跟我說牛乳理面不是純鮮奶，叫我以後要買真乳」、「牛乳有一些添加劑，真乳的話就是真的純生乳」（見本院卷第139 頁）、「真乳跟鮮乳是一樣的嗎？真乳的意思是真的牛奶嗎？」、「板媽說的是國農的那款嗎？」（見本院卷第140 頁）在在證明消費者不僅係以「國農」而非「真乳」來認知系爭申請案商標之商品來源，且消費者對於「真乳」之認知亦僅為商品說明性文字；原證19真乳市場分析行銷建議，乃訴外人喬商廣告公司所提之報告（見本院卷第303 頁），其雖記載：「看過鮮乳廣告的印象為何」、「真乳9%」（見本院卷第306 頁）、「真乳系列廣告已建立知名度」（見本院卷第305 、第311 頁），然該報告究竟係以何方式進行調查，其資料之蒐集、整合及量化之分析方法為何，均付之闕如，本院無從審酌其內容之正確性，自無法採之作為有利原告之論據；另原證14為原告委由訴外人喬商廣告公司所製作之市場調查報告，其內雖記載：「在鮮乳類當中，最常喝的品牌？真乳，占3.8%」、「是否買過名稱為真乳這個品牌的牛奶？是，占10% 」、「請問您在電視上看過真乳這個廣告嗎？有，占9%」（見原證10市場調查報告），然而，市場調查報告固為判斷商標識別性時得參考之資料，惟市場調查報告係藉由資料之蒐集、整合及量化之分析方法，以某種實驗設計，以統計結果驗證其假設學說，統計分析資料，提供判斷之依據，應屬鑑定之一種，當事人在程序外私自委託其他公私單位鑑定而提出該報告於法院，以供事實之認定者，因該鑑定並非由受訴法院選任之鑑定人命行鑑定者，所以非行政訴訟法上證據調查章之鑑定（行政訴訟法第176 條準用民事訴訟法第324 條以下），是該私鑑定報告僅係提出當事人之陳述，並具體化其主張而已，法院仍應就該鑑定報告是否可採為審酌（最高行政法院104 年度判字第792 號判決參照）。而市場調查報告是否可採，法院應審查之事項，包含市調公司是否具公信力，該市場調查之調查期間、方法（如郵寄調查法、電話訪查法）、地區範圍、對象、抽樣方法、母體及樣本數、問卷種類、題目類型、題目區分、基本原則、結構安排、因果關係等事項，然原證14之市場調查報告為訴外人喬商廣告公司所作，喬商廣告公司既為廣告公司而非專門的市調公司或機構，則所為之市場調查報告是否具有公信力顯非無疑，再者，上開市場調查報告對於調查方法、調查地區範圍、調查對象、抽樣方法、母體及樣本數、結構安排、因果關係等均未記載，該市場調查報告顯有瑕疵，其結論自不具有專業性及客觀性，而無參考價值，自無法作為有利原告之認定。(3)以上，由原告所提證據，尚難證明系爭申請案商標經原告長期大量使用，而在交易上已成為表彰其所指定商品來源之識別標識，自無商標法第29條第2 項規定之適用。

　　3.至原告於本件言詞辯論終結後又於107 年4 月9 日提出補充辯論狀，主張被告機關違反平等原則云云。查，該書狀既於本院言詞辯論終結後始提出，本院即無審酌之必要，且按行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6 條有明文，行政法上之平等原則，並非指絕對、機械之形式上平等，而係指相同事物性質應為相同之處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言；倘事物性質不盡相同而為合理之各別處理，自非法所不許（司法院釋字第596 號解釋意旨、最高行政法院95年度判字第446 號判決參照）。商標申請准否，係採商標個案審查原則，在具體個案審究是否合法與適當，被告應視不同具體個案，正確認定事實與適用法律，不受他案之拘束。原告於該書狀中所主張之「義美厚奶茶」、「義美濃奶茶」之商標申請案，被告尚未審定核准註冊，而「統一」、「統一瑞穗」、「統一陽光」、「統一Bb12」、「統一LP33」、「統一AB」、「福樂」、「福樂鈣多多」等另案商標准予註冊情形，皆與本件系爭申請案商標圖樣有別，各案所提證據資料亦不同，案情各異，自不得執為本件系爭申請案商標亦應核准註冊之論據，附此敘明。

五、綜上所述，系爭申請案商標圖樣中之「真乳」文字部分，乃描述所指定商品之品質、成分或相關特性之說明，不具識別性，惟少見同業或公眾用於說明指定商品，故一般消費者或競爭同業未必能直接認知本件商標權範圍不及於「真乳」二字，自有致商標權範圍產生疑義之虞，且原告未為不專用之聲明，是系爭申請案商標應有商標法第29條第1 項第3 款規定之適用，又原告亦未證明系爭申請案商標符合同法第29條第2 項規定之情形。從而，原處分所為系爭申請案商標不得註冊應予核駁之處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷原處分與訴願決定，並命被告就系爭申請案商標應為准予註冊之審定，為無理由，應予駁回。

六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，於本判決結果不生影響，爰不一一論列。

據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

中　　華　　民　　國　　107　 年　　4　　 月　　19　　日