九十三年度上更(一)字第三八號  臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　

上　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

　　上　訴　人

　　即　被　告　乙○○

　　選任辯護人　王元勳律師

　　選任辯護人　李怡欣律師

右上訴人因違反著作權法案件，不服臺灣臺北地方法院九十二年度易字第七一號，中華民國九十二年四月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一五六二七號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如左：

　　主　文

原判決關於乙○○部分撤銷。

乙○○意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，處拘役伍拾日，如易科罰金，以佰元折算壹日。

　　事　實

一、乙○○於民國九十一年二月間，向設在臺北市○○區○○街二八號「A池上飯包小吃店」之負責人許君承包招攬廣 告傳單設計及印刷業務，約定由乙○○製作「A池上飯包」廣告傳單三萬份，承攬報酬約新臺幣（下同）一萬六千五百元。乙○○因認許君所提供其自行拍攝、供製作廣告傳單之數張便當照片不夠美觀，為求製作完成之廣告傳單成品能更加精美，明知如附件所示「和風烤雞腿飯」、「香酥鱈魚排飯」、「美味炸雞排飯」、「浦燒鰻魚飯」等便當照片，係丙○○為製作「B餐飲店」廣告傳單所拍攝而享有著作權之攝影著作，非經著作權人同意或授權，不得擅自重製或意圖營利而散布，詎仍意圖營利，未得丙○○之同意或授權，於九十一年二月間，在台北地區，擅自將其前所取得之「B餐飲店」廣告傳單上之前開攝影著作以掃瞄方式予以重製至其所設計之「名田池上飯包」廣告傳單底稿上，再將該底稿交予不知情之邱麒毓印刷三萬份，擅自以重製之方法侵害丙○○之著作財產權；又明知上開印刷完成之「A池上飯包」廣告傳單三萬份為侵害著作權之物，仍基於意圖營利之犯意而交付予不知情之許秀春。嗣於九十一年五月四日十二時三十分許，為警在前揭「A池上飯包小吃店」店內，扣得上開「A池上飯包」廣告傳單七百六十張，始查知上情。

二、案經丙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

一、訊據被告乙○○否認有任何違反著作權法之犯行，辯稱：許君有委託伊製作廣告傳單，許女先前提供的照片不能用，後來許君又拿自行拍攝之便當照片數張及「B餐飲店」之廣告傳單一張給伊，伊便拿給甲廣告公司要求其設計格式，製作「A池上飯包」廣告傳單，伊本身只負責接生意，不包括印刷，這筆生意之利潤約二千元。伊沒有要違反著作權，因為告訴人根本不得享有著作權；況伊所製作之「A池上飯包」廣告傳單，其上所載便當價位及名稱，均與「B餐飲店」之廣告傳單不同，並無侵害著作權云云。

二、惟查：

（一）附件所示之照片四張，係告訴人丙○○為製作「B餐飲店」廣告傳單所拍攝　而享有著作權之攝影著作，此業據告訴人丙○○、甲○○陳述無訛，並有其於原審九十二年二月十九日調查期日時提出之底片四張、內含上開照片電子圖檔之光碟片一片及卷附「B餐飲店」廣告傳單可證，可知前開便當照片確係告訴人丙○○所拍攝原始創作無訛。又按攝影著作者，係　指極大之程度是依賴攝影機械之作用及技術操作，在製作過程中須決定主題，並對於被攝影之對象，進行構圖、角度、光量、速度之選擇及調整，有時尚須進行底片修改、組合或其他藝術上之賦形方法，如此在攝影顯像及沖洗方面，始足以表現作者之個性及獨特性，而認為有原創性者而言。本案「B餐飲店」廣告宣傳單之拍攝過程，係由客戶提供食材由甲○○調整美化後，丙○○負責調整相機，以專業相機以高腳架架高於樓梯上拍攝，餐盒內之食材需調整、菜的色澤要加重、塗油，需打燈、調燈光、測光由甲○○負責，由丙○○拍攝完成，再由底片沖洗成相片，交予甲○○美編，製成「B餐飲店」之廣告宣傳單之情，已據告訴人丙○○、證人甲○○於原審陳明，足徵上開餐盒之相片於拍攝經過，為表現餐盒食材之美味，告訴人於食材之擺放位置、色澤、光量及拍攝角度有其特別之思考與設計，足以表現著者之獨特個性，具其原創性，自應認係攝影著作，而為著作權法保障之客體。辯護意旨認告訴人對於盒餐食材為拍攝，僅屬一般對於實物之單純攝影，並不具原創性，非著作權保護之對象，尚不足採。辯護意旨又以：告訴人始終未能提出「B餐飲店」廣告單之委託人，如何證明上述廣告單上之相片係其原創拍攝云云。然告訴人已提出上述廣告單之底片原件，業據前述，依占有推定為所有之原則，辯護人復未提出任何事實或證據調查之請求，其徒然以委託人不明，質疑上述底片非告訴人原創所有，自不足取。

（二）經比對扣案「A池上飯包」廣告傳單上之「炸雞腿飯」、「鱈魚飯」、「香酥排骨飯」及「蒲鰻魚飯」照片，及卷附「B餐飲店」廣告傳單上告訴人丙○○所拍攝之「和風烤雞腿飯」、「香酥鱈魚排飯」、「美味炸雞排飯」及「浦燒鰻魚飯」照片，兩者照片所呈現便當飯菜之形狀、排列及色澤如出一轍，且「A池上飯包」廣告傳單上之前開照片顆粒較粗，應係直接將「B餐飲店」廣告傳單上之照片直接以掃描方式重製而成，足見被告乙○○應認識到該等照片係他人拍攝享有著作權之攝影著作。又被告乙○○重製告訴人之攝影著作，目的在於供其製作「A池上飯包」廣告傳單並有償轉讓予被告許君，是其顯係基於營利之意圖而為上開重製行為。

（三）被告乙○○：另辯稱其重製來源之「B餐飲店」廣告傳單係被告許君所交付云云，辯護意旨延申其意略以：「B餐飲店」之廣告單許係許君提供，被告應無他人著作物之認識，即欠缺侵害著作權之故意云云。然被告上述辯解，為同案被告許君所否認，再者，「B餐飲店」廣告單果如被告所述係同案被告許君交付，要求被告製作，何以被告自偵查、原審迄於本院審理時，均未能提出許君提供之「B餐飲店」之廣告單原稿，不惟如此，觀之卷附「B餐飲店」廣告單上之便當種類有十種，包括和風烤雞腿飯、香酥雪魚排、美味炸雞腿飯、烤鮭魚排飯、黑胡椒牛柳飯、糖醋里肌飯、古早味控肉飯、炸蝦飯、會議餐盒、浦燒鰻魚飯等，而被告為許君製做之「A池上飯包」廣告單上之便當種類為六種，包括香酥排骨飯、控肉飯、鱈魚飯、炸雞腿飯、虱目魚飯、浦燒饅魚飯等，而「A池上飯包」廣告單與「B餐飲店」廣告單」相同部分之便當，僅包括香酥排骨飯、鱈魚飯、炸雞腿飯、浦燒鰻魚飯等四種，縱認許君提供「B餐飲店廣告單」予被告製作廣告，並指示就其中「A池上飯包」所出售之產品製作廣告單，則二張廣告單上同有之「控肉飯」何以未見許君要求一併利用？又同案被告許君為委託被告製作廣告傳單，曾提供其自行拍攝之便當相片之情，為被告自承，且有相片數禎附於偵查卷可稽。而比對上述許君自行拍攝之相片，其中二禎與被告製作之「A池上飯包」之廣告單上之控肉飯、虱目魚飯便當內容食材完全雷同，足徵，同案被告許君自行拍攝之相片非不可製成廣告單，且二張廣告單上便當之排列、構圖、宣傳文字意均不同，則許君應無另提供「B餐飲店」廣告單予被告重製之必要。從而，被告上開所辯，應屬推諉之詞，其所辯與辯護意旨所述被告欠缺他人攝影著作之認識，均不足採。又被告上開行為所侵害者，乃告訴人對附件所示之「攝影著作」所享有之著作財產權，而非對「B餐飲店」廣告傳單之設計所享有之著作財產權，是「A池上飯包」廣告傳單上之便當名稱、價碼等是否與「B餐飲店」廣告傳單相同，與本案尚無關連。

　　綜上所述，被告上開辯解並不足採，復有卷附「B餐飲店」廣告傳單、查獲現場之照片四幀及扣案之「A池上飯包」廣告傳單七百六十張可資佐證，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

三、按被告行為後，著作權法於九十二年七月九日修正公布，並於同年月十一日生效施行，修正前之著作權法第九十一條第二項，修正後為第九十一條第一項，依刑法第二條第一項規定比較新、舊法結果，以修正後之規定處罰較輕，應適用裁判時之新法。核被告所為係犯修正後之著作權法第九十一條第一項之罪。其意圖營利以重製之方法侵害他人之著作權後，復移轉所有權予許君，此以移轉所有權之方法散布重製物之低度行為，應為意圖營利重製之高度行為吸收，不另論罪（相較於意圖供行使之用偽造有價證券後持以行使，行使之低度行為為偽造之高度行為吸收，自應為同樣之解釋，況修正後著作權法第九十一條之一，可包括在修正前同法第八十七條第二款，第九十三條第三款之規定內，而上述修正前同法第八十七條第二款，第九十三條第三款規定，又屬修正前同法第九十一條、第九十二之補充規定（最高法院九十二年台上字第六四二八號判決參照），故由法規體系演變上，以移轉所有權之散布侵害著作財產權行為，雖於修正後，已從補充規定中抽出成為獨立之罪名，然就位階上仍應解釋為原有重製侵害行為之低度行為，自無就移轉所有權之侵害散布部分，另行論罪之理）。

四、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：被告行為後，著作權法業經修正，已如前述，原審裁判時未及比較新舊法而適用；另忽略修正前著作權法第八十七條第二款、第九十三條第三款為同法修正前第九十一條第二項之補充規定，認被告牽連觸犯修正前著作權法第八十七條第二款、九十三條第三款之罪，即有不合；又本案被告侵害著作權所得之利益僅二千元，原審量處有期徒刑六月，亦嫌過重；檢察官循告訴人請求上訴，仍執前詞指摘原判決量刑過輕及被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

五、爰審酌被告乙○○所為侵害他人之攝影著作權之動機、手段、結果、侵害他人著作權所得之利益僅二千餘元、所生之損害，其未有前科及不良素行，卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表並無科刑記錄，應係一時思慮未周致罹刑章等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之「A池上飯包」廣告傳單七百六十張，為同案被告許君所有而非被告乙○○所有，爰不予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、修正後著作權法第九十一條第一項、刑法第二條第一項前段、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官到庭執行職務。

中　　　華　　　民　　　國　　九十三　　年　　　七　　　月　　二十七　　日

　　　　　　　　　　　　　　　臺灣高等法院刑事第十一庭

　　　　　　　　　　　　　　　　　審判長法　官　楊　照　男

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　王　詠　寰

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　江　振　義